Tel.: (+32) 03 / 844.25.60
Eikenstraat 80 - B-2840 Rumst-Reet
Fax: (+32) 03 / 844.05.17 - E-mail: advocaat@bergmans-law.be


Print

Publicaties: De management buy-out

I. Definitie

Als "Management Buy-Out" (M.B.O.) kunnen omschreven worden transacties waarbij het bestaande personeel van een onderneming de activa, geheel of gedeeltelijk, of de aandelen van de vennootschap(pen) waarin zij werkzaam zijn, rechtstreeks of onrechtstreeks verwerven.

Een "Leveraged Buy-Out" (L.B.O.) wordt in de meest ruime zin omschreven als elke overname van een onderneming waarbij in grote mate schuld wordt gecreëerd om dergelijke overname te financieren. Men kan het L.B.O-overnamecontract evenwel nog preciezer definiëren als een overnametransactie waarbij de overnameprijs in belangrijke mate gefinancierd wordt op basis van de kredietwaardigheid, de cash-flow en de activa van de overgenomen onderneming.

II. Art. 52ter §1 Venn.W.

Artikel 52ter is bedoeld als aanvulling bij artikel 52septies, dat erop gericht is het aandeelhouderschap door het personeel van de vennootschap-werkgever aan te moedigen.

Artikel 52ter hanteert als beginsel dat een N.V. geen middelen mag voorschieten, leningen mag toestaan of zekerheden mag stellen met het oog op de verkrijging van haar aandelen of winstbewijzen door derden. Ten behoeve van het personeel of van verbonden vennootschappen gecontroleerd door het personeel, worden op dit beginsel twee uitzonderingen toegestaan:
  • De eerste uitzondering

    De wet van 18 juli 1991 heeft art. 52ter aangepast zodat met de uitzondering ten behoeve van het personeel, voorgeschreven door art. 23.2 van de Tweede E.E.G.-Richtlijn, rekening wordt gehouden. Het verbod voor de vennootschap om middelen voor te schieten, leningen te verstrekken of zekerheden te stellen, zal derhalve niet van toepassing zijn, wanneer aandelen van de vennootschap worden verworven door haar personeel.

    In dit verband rijst uiteraard de vraag wat onder de term ‘personeel’ moet worden begrepen. De meeste auteurs zijn van mening dat deze bepaling enkel betrekking heeft op werknemers van de vennootschap, m.a.w. op personen die onder gezag, leiding en toezicht van de vennootschap staan in de zin van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (1) . Zij steunen zich daarbij op de Memorie van Toelichting bij de Wet van 18 juli 1991, waarbij de M.B.O.-uitzondering werd ingevoerd voor de N.V. Bestuurders en zaakvoerders zouden dan enkel van de uitzonderingsbepaling kunnen genieten indien zij tegelijkertijd werknemer zijn (2) .

    Enkele gezaghebbende auteurs pleiten er daarentegen voor om het begrip ‘personeel’ ruim op te vatten, en er ook de zaakvoerders of zelfstandige managers onder te begrijpen (3) . Het voordeel van deze interpretatie bestaat er in elk geval in dat aldus de ratio legis van de uitzondering ten volle kan worden verwezenlijkt, aangezien de betrokkenen bij een management buy-out vaak niet (alleen) de werknemers zijn, maar vooral het management en/of het bestuur. Volgt men deze interpretatie, dan dient er in elk geval rekening mee te worden gehouden dat de beslissing om aan de zaakvoerders financiële middelen ter beschikking te stellen met het oog op de verwerving van de aandelen van de vennootschap, een belangenconflict creëert op het niveau van de zaakvoerders. De procedure van art. 60 Venn. W. zal derhalve moeten worden nageleefd (4) .


  • De tweede uitzondering

    De tweede uitzondering laat de over te nemen vennootschap (die ik verder de Target noem) toe een lening toe te staan aan een verbonden vennootschap (die ik verder Newco noem), waarvan minstens 50% van de stemrechten in het bezit zijn van het personeel van de Target, met het oog op de verkrijging door Newco van minstens 50% van de stemgerechtigde aandelen van de Target-vennootschap. Deze uitzondering viseert de situatie waarin het personeel de aandelen niet zelf aankoopt, maar daartoe gebruik maakt van een speciaal hiervoor opgerichte holdingvennootschap.

    In de beide hiervoor besproken uitzonderingsgevallen moet in elk geval nog voldaan zijn aan een bijkomende voorwaarde. Met name mogen de bedoelde operaties slechts plaatsvinden indien de middelen die door de vennootschap ter beschikking worden gesteld, voor uitkering vatbaar zijn, overeenkomstig art. 77bis Venn.W. Indien er slechts een zekerheid wordt gegeven, wordt aangenomen dat dan het bedrag van de schuld waarvoor de zekerheid wordt gegeven, op het ogenblik van de zekerheidsstelling voor uitkering vatbaar moet zijn (5) .

    Bovendien zal nog moeten nagegaan worden of de verrichting niet strijdig is met het vennootschapsbelang (6) . Inderdaad kan een vennootschap slechts handelingen stellen indien zij daarbij rechtstreeks of onrechtstreeks een (vermogensrechtelijk) belang heeft. Het stellen van zuivere handelingen om niet, is in strijd met de wettelijke specialiteit van de vennootschap, die de openbare orde raakt. Een dergelijke handeling is dan ook nietig (7) . Het belang van de vennootschap is echter een vaag begrip. Doorgaans wordt het omschreven als het belang van alle huidige en toekomstige aandeelhouders, in een perspectief van continuïteit. In een iets ruimer perspectief worden ook de belangen van andere ‘stakeholders’, waaronder in de eerste plaats het personeel, er onder begrepen. Het is niet a priori uit te maken of een management buy-out strijdig is met het vennootschapsbelang. Er zal dan ook geval per geval in concreto moeten worden bekeken of een bepaalde financieringsstructuur niet in het uitsluitend belang van één persoon of van een groep van personen wordt opgezet, ten koste van de vennootschap (en m.a.w. ten koste van de gezamenlijke aandeelhouders). Er zal in principe geen schending van het vennootschapsbelang zijn, als de vennootschap een aanwijsbaar (onrechtstreeks) vermogensbelang bij de verrichting heeft. Dit zal b.v. het geval zijn indien men kan aantonen dat de transactie het voortbestaan van de vennootschap en/of van de werkzekerheid voor het personeel (mogelijks) ten goede komt (8) .

III. Sancties bij overtreding van art. 52ter Venn.W.
  • Nietigheid van de verrichting

    Algemeen wordt aangenomen dat verrichtingen in strijd met art. 52ter Venn.W. kunnen worden nietigverklaard door de rechter. Uit de doelstelling van de bepaling (bescherming van het kapitaal) en uit het feit dat de wetgever in strafsancties heeft voorzien, blijkt immers dat art. 52ter Venn. W. de openbare orde raakt, zodat de door dit artikel verboden verrichtingen een ongeoorloofd voorwerp hebben en op die grond vatbaar zijn voor nietigverklaring (9) .

    De nietigheid kan worden gevorderd door elke belanghebbende, met inbegrip van de schuldeisers (of de curator na faillissement) van de steunverlenende vennootschap, en van haar aandeelhouders.


  • Aansprakelijkheid van de zaakvoerders

    Op grond van de algemene bepaling van art. 62 tweede lid Venn. W. (van toepassing op de N.V. krachtens art. 132) zijn de zaakvoerders bovendien hoofdelijk aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van een overtreding van art. 52ter. Dergelijke schade zal zich voordoen indien een in strijd met artikel 52ter verstrekte lening niet wordt terugbetaald of wanneer de verstrekte zekerheden worden aangesproken, terwijl de nietigverklaring van de betrokken verrichtingen ontoereikend is om de nadelige gevolgen ervan helemaal ongedaan te maken.


  • Strafsancties

    Sinds de wet van 18 juli 1991 is de schending van artikel 52ter Venn. W. strafrechtelijk gesanctioneerd. Bovendien kan sinds 1 januari 1998 de onrechtmatige financiering van een aandelentransactie ten behoeve van de zaakvoerders, die op betekenisvolle wijze de vermogensbelangen van de vennootschap, haar aandeelhouders of haar schuldeisers schaadt, ook worden bestraft op grond van artikel 492bis Sw., dat het misdrijf ‘misbruik van vennootschapsgoederen’ heeft ingevoerd (10) .

IV. Rechtstreekse verwerving van de activa van de betrokken vennootschap

Artikel 52ter eerste lid Venn. W. bevat enkel een verbod om de verwerving van aandelen te financieren. Strikt genomen verhindert dit artikel niet dat de vennootschap haar activa (evt. + passiva) verkoopt aan de kandidaat overnemers en daartoe middelen ter beschikking stelt, b.v. onder de vorm van een verkoop op afbetaling van de handelszaak. Een variante hierop bestaat erin dat de lening aan Newco wordt verstrekt door een bank, gelijktijdig met de aankoop van de activa en gekoppeld aan de verplichting voor Newco om aan de bank zekerheden te verschaffen op de aldus verworven activa. Normaliter zal de lege Targetvennootschap na deze operatie ontbonden en vereffend worden, aangezien zij niet meer over de middelen beschikt om haar activiteiten verder te zetten (11) .

Indien de verkoop van de activa gebeurt tegen normale marktvoorwaarden, is deze operatie niet vatbaar voor kritiek. De verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers van Target worden er nl. niet door aangetast.

Aangezien echter de overname van activa het nadeel heeft omslachtiger te zijn en ook fiscaal minder aantrekkelijk is dan de verwerving van aandelen, sta ik deze werkwijze niet voor.

V. Fiscaalrechtelijke aspecten van de management buy-out
  • De meer- en minderwaardenregeling

    Vennootschappen die meerwaarden verwezenlijken op aandelen waarvan de inkomsten in aanmerking komen om als definitief belaste inkomsten te worden afgetrokken, ontsnappen aan iedere belasting, ook wanneer de deelneming waartoe de aandelen behoren niet de vereiste omvangsdrempel bereikt om voor het DBI-stelsel te kwalificeren. De onaantastbaarheidsvoorwaarde hoeft niet te worden nageleefd, de gebruiksduur speelt geen rol en enige herbeleggingsverplichting is er niet. Wel moeten eventueel vroeger op de aandelen geboekte en aanvaarde waardeverminderingen worden teruggenomen tegen vol tarief.


  • Financiering van de acquisitie

    • De ontlener is een vennootschap (Newco)

      Intresten worden normaal als beroepskost aanvaard (12) . Rekening dient echter gehouden te worden met de beperkingen van art. 54 en 55 WIB 92.

      Is bovendien niet aftrekbaar, de intrest die een vennootschap betaalt op ontleende gelden, tot een bedrag dat overeenstemt met de als definitief belaste inkomsten aftrekbare inkomsten uit aandelen die geen ‘vaste deelneming’ vormen (13) . De maatregel wil beletten dat vennootschappen, zonder het inzicht aandeelhouder te worden, leningen aangaan om zich tijdelijk Belgische of buitenlandse aandelen aan te schaffen met het oog op het verwerven van als definitief belaste inkomsten aftrekbare dividenden, er zorg voor dragend dat de betaalde intresten grosso modo overeenstemmen met de ontvangen dividenden. Op deze wijze creëren zij zich ten koste van de fiscus een dubbele aftrekmogelijkheid: enerzijds die van de intresten als beroepskost, anderzijds die van de dividenden als definitief belaste inkomsten.

      Is eveneens niet aftrekbaar, de intrest die een ondergekapitaliseerde vennootschap betaalt op geldleningen, wanneer de werkelijke verkrijger van die intrest niet onderworpen is aan een inkomstenbelasting, of wanneer hij voor die inkomsten geniet van een aanzienlijk gunstigere regeling dan de Belgische (14) .


    • De ontleners zijn bedrijfsleiders

      De fiscale wetgeving bevat een bijzondere bepaling die het voor bedrijfsleiders mogelijk maakt de intresten af te trekken die zij werkelijk betalen ter vergoeding van schulden aangegaan bij niet-gelieerde derden met het oog op het verkrijgen, anders dan door intekening of volstorting, van aandelen die het kapitaal vertegenwoordigen in een binnenlandse vennootschap waarvan zij in die hoedanigheid periodisch, d.w.z. minstens één maal per jaar, bezoldigingen ontvangen. Die intresten worden voor hen als beroepskosten aangemerkt zolang de aandelen niet vervreemd of terugbetaald worden (15) .


    • De ontleners zijn werknemers

      Komen voor belastingvermindering in aanmerking, de betalingen in geld voor aandelen waarop de belastingplichtige als werknemer heeft ingeschreven en die een fractie vertegenwoordigen van het maatschappelijk kapitaal van de binnenlandse vennootschap die de werknemer tewerkstelt of waarvan de vennootschap-werkgeefster in de zin van de wetgeving op de boekhouding en de jaarrekening van de ondernemingen onweerlegbaar wordt geacht een dochter- of kleindochteronderneming te zijn.

      De tegemoetkoming strekt ertoe werknemers aan te moedigen om aandeelhouders te worden van hun onderneming. De belastingvermindering is echter beperkt naar analogie met de grenzen gesteld aan de belastingvermindering met betrekking tot stortingen gedaan in het kader van het stelsel tot aanmoediging van het pensioensparen, waarmee onderhavige belastingvermindering overigens niet kan worden gecumuleerd. De belastingvermindering blijft slechts behouden voor zover de belastingplichtige het bewijs overlegt dat de aandelen waarvoor hij ze heeft verkregen, gedurende 5 jaar in zijn bezit blijven, overlijden niet te na gesproken. Zou hij ze toch vroeger van de hand doen, dan creëert hij een beroepsinkomen gelijk aan zoveel zestigsten van de aanschaffingsprijs als er nog volle maanden te lopen blijven tot het einde van de termijn van 5 jaar (16) .


  • Overbrenging van middelen van de Target naar de Newco

    De Target zal veelal op één of ander manier middelen overhevelen naar de Newco opdat deze haar lening zou kunnen aflossen of de overnameprijs zou kunnen terugbetalen. Dit kan bijvoorbeeld geschieden door:

    • Dividenduitkering

      Wanneer de Newco inkomsten geniet uit aandelen die zij in een andere Belgische of buitenlandse vennootschap bezit, zullen deze ingevolge art. 202, par. 1 en 204, lid 1 WIB 92, ten belope van 95% van hun belastbaar bedrag uit de winst van de genietende vennootschap Newco worden geweerd (D.B.I.- stelsel). Voorwaarde is dat de verkrijgende vennootschap, op de datum van de toekenning of betaalbaarstelling van de dividenden, in het kapitaal van de vennootschap die de inkomsten uitkeert een deelneming bezit van ten minste 5% of met een aanschaffingswaarde van ten minste 50 miljoen frank (17) .

      Ter uitvoering van de Europese moeder-dochterrichtlijn van 23 juli 1990 is volledige vrijstelling van roerende voorheffing verleend voor dividenden uitgekeerd door een Belgische dochter (de Target) aan een in een andere lidstaat gevestigde moeder (de Newco), mits de moeder in de dochter een deelneming bezit van tenminste 25% en zij die deelneming gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar behoudt of heeft behouden. Eigenlijk is de wetgever verder gegaan dan strikt door de richtlijn was vereist: de vrijstelling is immers uitgebreid tot alle circuits van dividenden binnen het Rijk, d.w.z. tussen vennootschappen die aan de Belgische vennootschapsbelasting onderworpen zijn. Voor de voorwaarden van de vrijstelling verwijs ik graag naar art. 106, par. 6 en art. 117, par. 5 en par. 15 van het KB/WIB 92.


    • Management-fees

      Vaak beperkt de activiteit van de Newco zich niet tot een zuivere holdingactiviteit. Ze laat zich dikwijls actief in met het beheer van de Target. De Newco kan een managementovereenkomst sluiten met de Target of kan tot bestuurder benoemd worden van de Target. Het is echter in beide gevallen aan te raden de managementfees binnen aanvaardbare perken te houden om niet door de fiscus geconfronteerd te worden met de anti-misbruikbepaling van art. 344 WIB 92. De fiscus zou de aftrekbaarheid van de management-fees trouwens ook kunnen aanvechten op grond van simulatie.


    • Kapitaalvermindering

      Het overhevelen van middelen van de Target naar de Newco door een kapitaalvermindering wordt niet verboden door art. 53ter Venn. W. Het gaat immers niet over het ‘voorschieten van middelen’, maar om het in eigendom overdragen van fondsen van de Target naar de Newco. De geschiktheid van de techniek is echter beperkt, zowel om financiële redenen - het kapitaal kan ontoereikend worden voor een efficiënte bedrijfsvoering - als om redenen van juridische aard - de wachttijd die artikel 72bis Ven. W. voorschrijft ter bescherming van de schuldeisers kan vertragend werken.

      Indien de formaliteiten van de vennootschappenwet worden gevolgd, is een kapitaalvermindering een onbelaste terugbetaling van kapitaal.


    • Liquidatie

      De splitsing van de Target in o.m. een kasgeldvennootschap, gevolgd door de ontbinding van deze vennootschap, kan een alternatief zijn voor het ontleningsverbod aan de Newco en/of een techniek om middelen te versluizen van de (ex)Target naar de Newco.

      Van de sommen die als liquidatieboni worden uitgekeerd moet geen roerende voorheffing worden afgehouden (18) .

      Komt de liquidatiebonus bij een vennootschap terecht, dan wordt dubbele belasting vermeden door de vennootschap toe te laten de winst die zij daarbij realiseert, hetzij het positieve verschil tussen de verkregen sommen of de waarde van de ontvangen bestanddelen en de aanschaffings- of beleggingsprijs van de terugbetaalde effecten, ten belope van 95% in aftrek brengen van haar fiscaal resultaat voor het betrokken belastbaar tijdperk (definitief belaste inkomsten). In de mate dat die aanschaffingsprijs geheel of zeer dicht de waarde van de kasgeldvennootschap benadert, is de belastingdruk bijgevolg nihil of nagenoeg verwaarloosbaar.

(1) B. Van Bruystegem, De Vennootschappenwet 1986, Antwerpen, Kluwer, 1986, 90

(2) J. Ronse, Algemeen deel van het vennootschapsrecht, Leuven, Acco, 1975, 348

(3) K. Geens, ‘De verwerving van eigen aandelen en personeelsaandelen’ in NV en NVP na de Wet van 18 juli 1991, Jan Ronse Instituut (ed.), Kalmthout, Biblo, 1991, nr. 26

(4) ERNST, Ph., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, nr. 504 e.v.; LAGA, H., ‘Belangenconflicten, aantal bestuurders en schriftelijke besluitvorming in de N.V.’, in De nieuwe Vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995, Kalmthout, Biblo, 1995, (175), nr. 1-53; WIJMEERSCH, E., De belangenconflicten in de vennootschappen, Antwerpen, Maklu, 1996, nr. 5 e.v.

(5) K. Geens, ‘De verwerving van eigen aandelen en personeelsaandelen’ in NV en NVP na de Wet van 18 juli 1991, Jan Ronse Instituut (ed.), Kalmthout, Biblo, 1991, nr. 26

(6) J.P. Blumberg en R. Nieuwdorp, ‘Juridische aspecten van de (Leveraged) Management Buy-Out’, T.B.H. 1989, 132-133; J. Lievens, ‘De gevaren van artikel 52ter Vennootschappenwet, Inzonderheid in de context van een management buy-out’, N.F.M. 1994, nr.11; T. Tilquin en R. Prioux, ‘Management buy-outs et leveraged management buy-outs: considérations de droit des sociétés et de droit fiscal,’, Bank Fin. 1989, nr. 66 e.v.

(7) Cass. 13 april 1989, Arr. Cass. 1988-89, 920; T.R.V. 1989, 321, noten M. Wyckaert en F. Bouckaert; R.C.J.B. 1991, 205, noot J.M. Nelissen Grade; K. Geens en H. Laga, ‘Overzicht van rechtspraak, Vennootschappen (1986 - 1991), T.P.R. 1993, (933-1197), nr. 66 e.v.; H. Laga en R. Tas, ‘Enkele bijzondere problemen met betrekking tot het sluiten van (samenhangende) overeenkomsten met een vennootschap die deel uitmaakt van een groep’, in Onderlinge afhankelijkheid van overeenkomsten, Brussel, Vlaams Pleitgenootschap, 1997, 149-153; B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen, Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Kalmthout, Biblo, 1996, nr. 955 e.v.

(8) J.P. Blumberg en R. Nieuwdorp, ‘Juridische aspecten van de (Leveraged) Management Buy-Out’, T.B.H. 1989, 132-133;

(9) B. Van Bruystegem, De Vennootschappenwet 1986, Antwerpen, Kluwer, 1986, 93; T. Tilquin en R. Prioux, ‘Management buy-outs et leveraged management buy-outs: considérations de droit des sociétés et de droit fiscal,’, Bank Fin. 1989, nr.

(10) Zie hierover: A. Denauw, ‘Misbruik van de goederen of van het krediet van de rechtspersoon, R.W. 1997-98, 521-229;

(11) J.P. Blumberg en R. Nieuwdorp, ‘Juridische aspecten van de (Leveraged) Management Buy-Out’, T.B.H. 1989, 115; Zie voor een overzicht van de voor- en nadelen van de rechtstreekse verkrijging van de activa van de Targetvennootschap versus de verkrijging van haar aandelen: T. Tilquin en R. Prioux, ‘Management buy-outs et leveraged management buy-outs: considérations de droit des sociétés et de droit fiscal,’, Bank Fin. 1989, nr. 7 - 9.

(12) Art. 52, 2° WIB 92

(13) Art. 198, lid 1, 10° WIB 92

(14) Art. 198, lid 1, 11° WIB 92

(15) Art. 52, 11° WIB 92

(16) art. 145.1, 4° WIB 92, art. 145.7 WIB 92

(17) art. 202, par. 2, lid 1 WIB 92

(18) art. 264, lid 1, 2° WIB 92

Print


© 2000-2005 Advocatenkantoor Jan Bergmans