Tel.: (+32) 03 / 844.25.60
Eikenstraat 80 - B-2840 Rumst-Reet
Fax: (+32) 03 / 844.05.17 - E-mail: advocaat@bergmans-law.be


Print

Publicaties: Ongewone zekerheden

I. De patronaatsverklaring

De patronaatsverklaring is een vorm van persoonlijke zekerheid van Anglo-Amerikaanse oorsprong, die frequent voorkomt in concernverhoudingen. De term wordt gebruikt voor een grote verscheidenheid aan verklaringen, afgelegd door een betrokken (rechts)persoon (1) , (meestal een moedervennootschap (2) ) op verzoek van een verbonden (rechts)persoon (meestal een dochtervennootschap) met de bedoeling een bepaalde mate van zekerheid (gaande van louter morele invloed tot zelfs borgstelling of garantie) te verschaffen aan een kredietverlener (3) teneinde deze laatste te bewegen tot het verstrekken of handhaven van kredieten aan de verbonden (rechts)persoon (4) .
  • De vorm en de inhoud van patronaatsverklaringen varieert zeer sterk en daarmee ook de eraan verbonden juridische waarde en afdwingbaarheid (5) :

    • Sommige verklaringen zijn niet meer dan een bevestiging van een bestaande situatie en hebben enkel een morele waarde (cfr. de aanvankelijke verklaring van Delaware Polytechno over het groepsbeleid in het algemeen en specifiek m.b.t. de Zweedse en Duitse dochters). Het zijn vrijblijvende en louter informatieve verklaringen (6) . Ze geven de geadresseerde in principe geen vorderingsrecht. Wel worden er juridische gevolgen verbonden aan deze verklaringen indien de emittent van de patronaatsverklaring onjuiste verklaringen zou afleggen bv. m.b.t. de groepspolitiek of bv. wanneer hij akte neemt van een aan zijn filiaal toegestaan krediet waarin manifest onjuiste bepalingen zijn opgenomen (7) . Bedrog vanwege de emittent zou ook kunnen worden gebaseerd op het feit dat hij vrij kort na de uitgifte van de patronaatsverklaring een totaal tegenstrijdige houding aanneemt (8) . Het principe dat patronaatsverklaringen van dit eerste type vrijblijvend zijn omdat ze een loutere mededeling van informatie bevatten die voor de kredietverlener nuttig werd geacht bij het verlenen van het krediet, wordt door bepaalde rechts-leer en rechtspraak wel betwist. Zo stelt Schoordijk: "Mijns inziens moeten wij anders dan Bellis (9) door verklaringen, die een zwakke binding lijken te suggereren, heen kijken en meer de knipoog onder het genot van een goede sigaar laten prevaleren boven de "Buchstaben" van een verklaring die veelal louter zwak uitvalt, omdat partijen best weten wat zij willen: de moeder lijkt zich ten volle achter de dochter te stellen. De verklaring doet er dan niet veel toe (10) ." Deze tendens wordt ook in Frankrijk verdedigd (11) , terwijl ook bij ons wordt gesteld dat in commerciële verhoudingen dient te worden uitgegaan van een vermoeden dat partijen zich juridisch hebben willen verbinden (12) . Bijgevolg doet de emittent van een patronaatsverklaring er goed aan, bij de uitgifte van een vrijblijvende verklaring, er expliciet op te wijzen dat zijn verklaring geen juridisch bindende wilsuiting is, maar enkel een moreel engagement inhoudt. De vraag rijst echter in welke mate de rechter door deze expliciete bepaling gebonden is. In Engeland en ook bij ons lijkt dit het geval te zijn (13) . In Frankrijk wordt echter betoogd dat de rechter niet door dergelijke wilsuiting van de partijen is gebonden (14) .


    • In een tweede type van verklaring neemt de emittent juridische verbintenissen op zich in de zin van behoud van kapitaalsparticipatie in de kredietnemende vennootshap (15) . Dergelijke clausule (stand still clause) heeft de bedoeling de geadresseerde gerust te stellen wat betreft de toekomstige houding van de moedervennootschap ten aanzien van haar kapitaalsparticipatie in de dochtervennootschap. Dit geeft de geadresseerde echter geen garantie op terugbetaling van de geleende fondsen. Wel zal hij in voorkomend geval schadevergoeding kunnen vorderen. Bij het inlassen van een clausule met betrekking tot het behoud van de participatie is het aangewezen te voorzien in de mogelijkheid voor de emittent van de patronaatsverklaring om alternatieve zekerheden te bieden aan de geadresseerde in het geval hij beslist de participatie niet op het aanvankelijke niveau te behouden. De meest voorkomende clausule stelt dat in geval van overdracht van de aandelen, de geadresseerde op voorhand zal worden ingelicht, zodat op dat ogenblik bij gemeenschappelijk akkoord de nodige schikkingen kunnen worden getroffen. Een concrete maatregel die aan de verwittigingsplicht kan worden gekoppeld, is een goedkeuringsclausule: de aandelenoverdracht is slechts toegelaten indien de nieuwe aandeelhouder de goedkeuring van de geadresseerde wegdraagt. Ook wanneer aan de verwittigingsplicht een goedkeuringsclausule wordt gekoppeld, is het aangewezen om in een alternatieve maatregel te voorzien voor het geval dat de nieuwe aandeelhouder voor de kredietverlener niet aanvaardbaar is. De normale sanctie voor de niet-nakoming van de verbintenis door de emittent is de uitvoering in natura, behalve indien dit dwang inhoudt op de persoon van de debiteur (16) . De sanctie voor de niet-nakoming van dergelijke verbintenissen zal dan ook meestal de vervangende schadevergoeding zijn. Het zal echter voor de kredietverlener niet zo eenvoudig zijn om het causaal verband aan te tonen tussen de fout van de emittent en de opgelopen schade, tenzij de bank gestipuleerd heeft dat de kredieten werden toegestaan op grond van de patronaatsverklaring. Zodoende zal het bewijs tussen de fout en de schade gemakkelijker kunnen worden aangetoond.


    • In een derde type van engagement gaat de emittent nog een stap verder en engageert hij zich tot de uitvoering van bepaalde prestaties teneinde de kredietnemende vennootschap in staat te stellen haar verbintenissen ten aanzien van de kredietverlener te kunnen voldoen. De emittent verbindt zich niet tot de schuld van de gepatroneerde vennootschap, (dit zou een borgstelling zijn), maar gaat een eigen en zelfstandige verbintenis aan jegens de kredietverlener die erin bestaat dat hij de gepatroneerde in staat zal stellen zijn verbintenissen na te komen. Afhankelijk van de libellering engageert hij zich tot een inspannings- of resultaatsverbintenis. Bij niet-nakoming van deze verbintenis van de emittent om iets te doen ten voordele van de kredietverlener, kan deze laatste enkel schadevergoeding bekomen bij wijze van equivalent (17) . Ingeval van een inspanningsverbintenis, dient de contractuele wanprestatie van de emittent in causaal verband te staan met de schade in hoofde van de kredietverlener. Ingeval van een resultaatsverbintenis zal de fout van de schuldenaar vaststaan van zodra het afgesproken resultaat niet bereikt is. In tegenstelling tot de inspanningsverbintenis, zal de schade hier in beginsel wel gelijk zijn aan het openstaande saldo van het ter beschikking gestelde krediet.

    De patronaatsverklaring kan dermate geformuleerd zijn dat ze als een borgstelling of zelfs als een garantie moet worden gekwalificeerd. Omdat patronaatsverklaring, borgstelling en garantie van elkaar te onderscheiden rechtsfiguren zijn, kan in dergelijk geval eigenlijk niet van een patronaatsverklaring worden gesproken, maar van een borgstelling of een garantie, die zich in een wat ongewone vorm aandient, die doet denken aan een patronaatsverklaring.

  • Men kan volgende goede redenen hebben om een patronaatsverklaring te geven en b.v. geen zakelijke of persoonlijke ekerheden te verstrekken:

    • Zij kan de mening toegedaan zijn of een politiek voeren dat iedere dochtervennootschap een zelfstandig profit center zonder enige ondersteuning moet zijn, zodat de moeder geen juridische verplichtingen voor de dochter wil opnemen. Dit vereenvoudigt ook een eventuele verkoop van de dochtervennootschap (18) .


    • Zij kan zich ten opzichte van haar financiers verplicht hebben geen zekerheden af te geven. Dit is bv. het geval als een negative pledge-clausule (cfr. infra) is opgenomen.


    • Zij kan statutair beperkt zijn in het verstrekken van zekerheden. Ook is in bepaalde niet-Europese landen het afgeven van zekerheden aan niet-ingezetenen aan wettelijke regels onderworpen (deviezenreglementering). Tevens is in sommige landen het afgeven van persoonlijke zekerheden aan belasting onderworpen (19) .


    • Zij wenst haar eigen kredietmogelijkheden niet te beperken door het afgeven van persoonlijke of zakelijke zekerheden ten behoeve van haar dochtervennootschap. Daarenboven vinden sommige Amerikaanse, maar ook Japanse moedervennootschappen het beneden hun standing om ‘harde’ zekerheden te verlenen.


    • Tenslotte is een vaak aangehaalde reden de afwezigheid van een verplichting tot vermelding van een patronaatsverklaring in de jaarrekening van de vennootschap. Daarentegen moet de moedervennootschap die zich borg of garant heeft gesteld of hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden van de dochtervennootschap, de daaruit voortvloeiende verplichting afzonderlijk in de toelichting op de balans opnemen. In tegenstelling tot het Belgisch boekhoudrecht, wordt naar Nederlands recht aangenomen dat van een comfort letter geen melding moet worden gemaakt in de jaarrrekening. In België wordt aangenomen dat elke verbintenis die op een of andere wijze invloed heeft op het vermogen van de vennootschap in de jaarrekening moet worden opgenomen (20) .

II. Een achterstelling

Het komt voor dat een kredietgever enkel bereid is krediet te verschaffen indien een of meer andere schuldeisers bereid zijn hun vordering achter te stellen bij die van de kredietgever. Ingeval van een financiering aan een vennootschap die deel uitmaakt van een groepsstructuur, wordt daarom dikwijls gestipuleerd dat de andere leden van de groep hun vordering achterstellen aan die van de kredietgever. De achterstelling houdt in dat een schuldeiser erin toestemt dat zijn vordering slechts zal moeten voldaan worden door de schuldenaar, wanneer deze laatste zijn schuld tegenover de beneficiaris van de achterstelling heeft voldaan.

Net zoals de patronaatsverklaring kent de contractuele achterstelling echter een zodanige veelheid van varianten dat een eensluidende definitie niet eenvoudig te geven is. Zeer in het algemeen zou men de contractuele achterstelling van een vorderingsrecht kunnen omschrijven als een overeenkomst waarbij een (achtergestelde, ‘junior’) crediteur erin toestemt dat zijn vordering in geval van bepaalde overeengekomen calamiteiten pas weer c.q. volledig door zijn debiteur zal worden voldaan als de kredietverhouding van laatstgenoemde met een, enkele of alle van diens overige (‘senior’) crediteuren volledig is beëindigd. Achterstelling van een vorderingsrecht houdt een concessie in qua rangorde bij verhaal. Tegenover deze concessie staat echter nogal eens een vergoeding, in de vorm van een iets hogere rente. Varianten van achterstelling zijn afstand van hypothecaire rang of van het bevoorrecht karakter van de vordering of nog afstand van het recht om zich op bepaalde vermogensbestanddelen te verhalen.

In concernverband worden veelvuldig achtergestelde leningen verstrekt. Converteerbare achtergestelde leningen worden nogal eens gebruikt als inkoopmethode bij fusies, overnames dan wel reorganisaties. Achtergesteld vreemd vermogen wordt tevens aangetrokken als redmiddel ten tijde van continuïteitsproblemen. Tenslotte wordt achtergesteld vreemd vermogen ook wel puur uit kostenoverwegingen aangetrokken.

III. Een ‘negative pledge’

De negative pledge clause uit het Anglo-Amerikaanse recht kan omschreven worden als een beding waarbij de kredietnemer er zich toe verbindt om andere kredietverleners geen zekerheden te verschaffen zolang de lening ten aanzien van de kredietverlener in kwestie niet geheel is terugbetaald (21) . Aldus wordt ingegrepen in de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar over zijn vermogen. Hij mag bepaalde goederen niet vervreemden of met zekerheden bezwaren. Dergelijke bedingen scheppen enkel een persoonlijke verbintenis. Zij hebben geen zakelijke werking (22) . Hun belangrijkste bedoeling is te verhinderen dat de debiteur zekerheden zou verschaffen aan andere schuldeisers, waardoor de crediteur, die zelf slechts over een chirografaire schuldvordering beschikt, ingeval van samenloop deze andere schuldeisers zou moeten laten voorgaan (23) . Zij strekken er m.a.w. toe te voorkomen dat bepaalde bestanddelen van het vermogen van de schuldenaar, dat luidens art. 8 Hyp. W. het gemeenschappelijk onderpand van alle schuldeisers vormt, het voorwerp zouden vormen van bijzondere zekerheden en bijgevolg aan de chirografaire schuldeisers zouden worden onttrokken.

Meestal bedingt de crediteur dat, indien de debiteur niettegenstaande het verbod toch zekerheid stelt, laatstgenoemde verplicht is aan hem een gelijke of gelijkwaardige zekerheid te verschaffen. Benevens een verbintenis om niet te doen, neemt de schuldenaar m.a.w. ook een positieve verplichting op zich, namelijk het verstrekken van een gelijke of een gelijkwaardige waarborg. Het opnemen van dergelijke verbintenis moet wel duidelijk worden onderscheiden van het daadwerkelijk vestigen van zakelijke zekerheden. In casu is er slechts sprake van een zekerheidsbelofte, die, als toepassing van de figuur van de contractsbelofte, slechts aanleiding geeft tot een verbintenis om te doen (24) . Er dient te worden aangestipt dat het hier niet gaat om een pand- of hypotheekbelofte: de schuldenaar verbindt er zich immers niet toe een pand of een hypotheek te vestigen ten gunste van de crediteur, hij belooft enkel dat hij aan laatstgenoemde een gelijke of een gelijkwaardige waarborg zal verstrekken als degene die werd gevestigd ten voordele van de derde.

Als dusdanig verschaft de negatieve zekerheidsclausule de kredietverlener geen prioriteit t.a.v. de andere crediteuren, maar dat is, althans in internationale kredietverrichtingen, ook niet de bedoeling: zij beoogt vooral de gelijke behandeling van de schuldeisers (25) . De nagestreefde gelijkheid tussen de schuldeisers veronderstelt vanzelfsprekend dat er ook activa zijn die evenredig onder de crediteuren kunnen worden verdeeld: het heeft immers weinig zin dat men aanspraak kan maken op een gelijke behandeling indien er niets te verdelen valt. Vandaar dat de negatieve zekerheidsclausule gewoonlijk vergezeld is van bedingen die de instandhouding van het vermogen van de schuldenaar beogen. Zo zal vrijwel steeds de mogelijkheid om "sale lease-back" transacties aan te gaan worden beperkt, aangezien die vanuit economisch oogpunt precies hetzelfde resultaat opleveren als het vestigen van zakelijke zekerheden: de betrokken goederen verdwijnen immers uit het vermogen van de debiteur en kunnen bijgevolg niet meer worden aangewend ter voldoening van de chirografaire schulden. Ook andere eigendomsoverdrachten die tot doel hebben bepaalde schuldvorderingen te waarborgen, zoals de in het Duits en Nederlands recht gekende fiduciaire overdracht tot zekerheid, dienen te worden beperkt. Anderzijds volstaat het niet om -juridisch- verdwijnen van bepaalde goederen uit het vermogen van de schuldenaar te voorkomen: deze laatste kan de negatieve zekerheidsclausule tevens omzeilen door veelvuldig beroep te doen op bepaalde financieringstechnieken waarbij hij wel het economisch gebruik van bepaalde goederen verwerft, maar niet het eigendomsrecht (bv. leasing). Ook in dat geval worden de zaken die het voorwerp uitmaken van de verrichting aan de gewone schuldeisers onttrokken: juridisch gezien maken zij immers geen deel uit van het vermogen van de schuldenaar.

Het verbod om zakelijke zekerheden te vestigen ten gunste van andere schuldeisers creëert enkel een persoonlijke verbintenis om niet te doen in hoofde van de schuldenaar. Bij miskenning van het verbod om zekerheden te vestigen, zal de schuldeiser moeilijk de uitvoering in natura kunnen bekomen: de debiteur zal zijn contractuele wanprestatie slechts kunnen herstellen indien de derde bereid is afstand te doen van de hem verleende waarborgen, wat deze normaal zal weigeren. De schuldeiser zal zich dan ook tevreden moeten stellen met de uitvoering bij wijze van equivalent, d.w.z. met een schadevergoeding in geld. Hiervoor zal hij, naast de fout en het oorzakelijk verband, moeten aantonen dat hij schade heeft geleden. Zolang echter de schuldenaar zich van zijn terugbetalingsverplichting kwijt, zal de schuldeiser moeilijk schade kunnen bewijzen.

Ingevolge de relativiteit van overeenkomsten (art. 1165 B.W.), - derden kunnen niet worden aangesproken tot nakoming van de uit het beding voortvloeiende verbintenissen - is en blijft de negatieve zekerheidsclausule derhalve een "zachte" zekerheid, die in de harde werkelijkheid van het faillissement of een aanverwante procedure vaak wordt gereduceerd tot een "worthless piece of paper" (26) . Enkel in geval van derde-medeplichtigheid aan de contractbreuk van de medecontractant (de derde die wetens en willens meewerkt aan de contractbreuk handelt onrechtmatig in de zin van art. 1382 B.W. (27) ), en in geval van pauliaans bedrog kan de schuldeiser zich tegen de derde keren, maar dit zijn uitzonderlijke middelen die niet van aard zijn de positie van de schuldeiser wezenlijk te verbeteren.

Dit essentieel relatief karakter is meteen ook de belangrijkste beperking van de negatieve zekerheidsclausule: zij verleent de schuldeiser geen prioriteit in geval van samenloop. Beoordeelt men haar bijgevolg aan de hand van criteria die gelden voor de klassieke zekerheden, dan kan men niet anders dan besluiten dat zij bijzonder ondoeltreffend is. Dergelijke vergelijking loop echter mank. De "negative pledge" clausule is immers geen zakelijk zekerheidsrecht en pretendeert dit ook niet te zijn. Zij vormt een alternatief voor de om diverse redenen onaangepaste of niet haalbare traditionele zekerheden. Bovendien heeft zij een gans andere finaliteit: niet de prioriteit t.a.v. andere schuldeisers staat centraal, maar wel de gelijkheid tussen deze laatste onderling. Benadert men haar vanuit deze invalshoek, dan kan de kredietverlener volgende goede redenen hebben om zich te beperken tot een "negative pledge clause":
  • In de eerste plaats gaat de vestiging van traditionele zakelijke zekerheden niet alleen gepaard met aanzienlijke kosten, maar neemt dit ook de nodige tijd in beslag. Dit laatste kan een belangrijke hinderpaal vormen indien de kredietnemer op zeer kort termijn geld nodig heeft om bv. te kunnen profiteren van een gunstige marktevolutie.


  • Voorts beantwoordt de opbrengst van de activa waarop de zekerheid wordt gevestigd niet altijd aan de verwachtingen: vaak betreft het immers goederen die een hoge "going concern"-waarde bezitten, maar die bij liquidatie een belangrijke waardevermindering ondergan. Bovendien zijn de geleende bedragen vaak zo groot dat zelfs een onderneming met een uitstekende rating niet in staat is om op korte termijn de vereiste waarborgen bijeen te brengen (28) .


  • Tenslotte bevinden internationale kredietverleners zich dikwijls in een dermate sterke onderhandelingspositie en is de concurrentie onder de kredietverleners zo groot, dat de eis om zekerheden te stellen die de balans ontsieren niet kan worden hard gemaakt (29) .
Niettegenstaande dit alles zal de kredietverlener niet snel bereid zijn om het krediet zonder de minste waarborg toe te kennen. Bij wijze van compromis zullen partijen in dergelijk geval vaak een negatieve zekerheidsclausule combineren met andere clausules die de solvabiliteit van de schuldenaar in stand moeten houden (cfr. supra).

Ingevolge haar zuiver contractuele aard is de "negative pledge" clausule in ieder geval een soepele, discrete en goedkope zekerheidstechniek.

IV. Een terugbetalingsgarantie vanwege de huisbankier

In het kader van een autonome garantie verbindt de garant zich ertoe om aan de begunstigde van de garantie en op diens eenvoudig (schriftelijk) verzoek een welbepaald bedrag te zullen betalen. Hierbij beslist de begunstigde op discretionaire wijze om de garantie al dan niet af te roepen, zonder dat hij hiertoe eerst het bewijs moet leveren van enigerlei wanprestatie vanwege de opdrachtgever en zonder dat de garant enig verweermiddel o.g.v. de basisovereenkomst tussen de begunstigde en de opdrachtgever kan opwerpen. Ter zake geldt de stelregel pay first, discuss later.

De bank die een garantie op eerste verzoek verleent, is verbonden door een persoonlijke, onherroepelijke, onvoorwaardelijke, autonome en letterlijke verbintenis.

Samen met het autonome karakter, garandeert de afroepbaarheid op eerste verzoek dat de begunstigde ten allen tijde betaling van de garantie zal kunnen bekomen.

Als er geen sprake is van een ernstige verstoring van de openbare orde of van een oproep die zou getuigen van kennelijk misbruik of bedrog, mag de bank niet weigeren de garantie te voldoen op grond dat er een nietigheid kleeft aan de gewaarborgde verbintenis, indien de bank die nietigheid die zij van bij de aanvang moest kennen slechts heeft ingeroepen toen zij begon te twijfelen aan de solvabiliteit van haar cliënt (30) . De garantie onderscheidt zich van de borgstelling door haar zelfstandig karakter. De garantie staat geheel los van de hoofdverbintenis. De wil om zich tot dergelijke overeenkomst te verbinden, moet uitdrukkelijk zijn (31) .

Veelal komt er bij de afwikkeling van een autonome garantie nog een tweede kredietinstelling tussen. De begunstigde zal immers in de meeste gevallen geen genoegen nemen met de garantie die is aangegaan door de kredietinstelling van de opdrachtgever - deze is voor de begunstigde per hypothese een buitenlandse kredietinstelling - maar zal hij de persoonlijke verbintenis van een locale kredietinstelling eisen. In dergelijk geval zal de kredietinstelling van de opdrachtgever zich wenden tot een kredietinstelling van het land van de begunstigde, met het verzoek om zich t.a.v. laatstvermelde door een autonome garantie te verbinden. De (buitenlandse) kredietinstelling van de opdrachtgever dekt deze autonome garantie door zichzelf tegengarant te stellen. In dergelijke constructie geldt de locale kredietinstelling van het land van de begunstigde dan als hoofdgarant; de kredietinstelling van de opdrachtgever is dan de tegengarant. De begunstigde zal zich enkel kunnen verhalen op de hoofdgarant (de tweede kredietinstelling) (32) , die op zijn beurt de tegengarant (de kredietinstelling van de opdrachtgever) zal aanspreken.

In het internationaal handelsverkeer wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de ‘garantie op eerste verzoek’ (33) . De hoofdverbintenis is b.v. een koopovereenkomst tussen een binnenlandse koper en een buitenlandse verkoper. Tot zekerheid van de leveringsplicht geeft de verkoper aan zijn bank (dekkingsverhouding) de opdracht om aan de koper een bepaalde som uit te betalen bij wanprestatie (garantieovereenkomst). Naast deze uitvoeringsgarantie bestaan er nog diverse andere vormen van autonome garantie. Zo is er bv. ook de offertegarantie die het risico dekt, van de uitschrijver van een openbare oproep tot prijsoffertes, dat de partij aan wie het contract wordt toegewezen weigert de overeenkomst af te sluiten. De terugbetalingsgarantie, waarop gedoeld wordt in de casus, strekt tot waarborg van de terugbetaling van bepaalde aan de schuldenaar betaalde voorschotten, zo deze laatste het contract niet uitvoert. Verder onderscheidt men de onderhoudsgarantie, de betaalgarantie en de cognossementsgarantie.

In december 1991 keurde de Internationale Kamer van Koophandel de ICC Uniform Rules for Demand Guarantees goed (34) (URDG). De URDG hebben een contractueel karakter. De URDG gelden alleen wanneer zij van toepassing verklaard zijn (zonder dat de begunstigde zijn instemming met deze onderworpenheid moet betuigen). Voor de toepasselijkheid van de URDG geldt echter niet als vereiste dat de garantie moet zijn afgegeven in een internationale context. Zij kunnen dus ook in een puur nationaal geval gehanteerd worden.

Het hoeft geen betoog dat de garantie vooral tot voordeel strekt van de erdoor begunstigde; door de garantie bekomt hij immers een verbintenis vanwege een per hypothese solvabele schuldenaar (= de kredietinstelling), die hij kan afroepen zonder dat eerst klaarheid omtrent het werkelijk karakter van de wanprestatie in hoofde van zijn medecontractant in de basisovereenkomst moet voorliggen.

Voor de opdrachtgever ligt het grootste nadeel in de kosten die de techniek met zich meebrengt.

(1) Ook een natuurlijke persoon, zoals bv. een directeur, kan ten persoonlijke titel een patronaatsverklaring afgeven.

(2) De band kan ook louter economisch zijn (Baillod, Les lettres d’intention, Rev. Trim. Dr. Com., 1992, 547).

(3) De patronaatsverklaring kan ook worden uitgegeven ten aanzien van een onbepaalde bestemmeling (zie Gent, 3 juni 1993, DA/OR, 31)

(4) Braeckmans/Ernst, Persoonlijke zekerheidsrechten: Borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account in De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, 1990, 393; Peeters/Theus, Juridisch-praktisch lexicon van de kredieten en de zekerheden, Antwerpen, 1992, 180.

(5) Verbeke, A. & Blommaert, D., "De patronaatsverklaring. Een persoonlijke zekerheid met vele gezichten", DA/OR, 1994/31, 71-72, nr. 3

(6) Zie Verbeke, A. & Blommaert, D., o.c., DA/OR, 1994-31, 80-84, nrs. 24-35.

(7) Braeckmans/Ernst, Persoonlijke zekerheidsrechten: Borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account in De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, 1990, 394;

(8) Dergelijke houding kan ook buiten de hypothese van bedrog tot aansprakelijkheid leiden op basis van de vertrouwensleer.

(9) Bellis, Typologie des lettres de patronage, Bank Fin., 1982/2, 21.

(10) Schoordijk, Enige opmerkingen over de zogenaamde patronaatsverklaringen, in Feestbundel Offerhauskring 25 jaar, Antwerpen, 1987, 154.

(11) Baillod, Les lettres d’intention, Rev. Trim. Dr. Com., 1992, 552.

(12) Coipel, L’aspect moral des lettres de patronage in Les lettres de patronage, Parijs/Namen, 1984, 38.

(13) Van Gerven, Algemeen deel, Brussel, 1987, 296-297.

(14) Baillod, Les lettres d’intention, Rev. Trim. Dr. Com., 1992, 552.

(15) Zie Verbeke, A. & Blommaert, D., o.c., DA/OR, 1994-31, 80-84, nrs. 24-35.

(16) Dirix/Broeckx, Beslag, A.P.R., nr. 153.

(17) Zie Verbeke, A. & Blommaert, D., o.c., DA/OR, 1994-31, 80-84, nrs. 24-35.

(18) Boonacker/Drok, De mogelijke rechtsgevolgen van de letter of comfort volgens Nederlands, Engels, Duits en Frans recht, Nederlands Instituut voor het Bank- en effectenbedrijf, 1992, 7.

(19) Bv. in Denemarken.

(20) Braeckmans/Ernst, Persoonlijke zekerheidsrechten: Borgtocht, garantie, bankgaranties op eerste verzoek, patronaatsverklaringen, escrow account in De overeenkomst vandaag en morgen, Antwerpen, 1990, 393;

(21) De Bie, Juridische aspecten van de negatieve zekerheidsclausule, Jura Falc., 1990-91, 331-359.

(22) Dirix/De Corte, Zekerheidsrechten, Antwerpen, 1992, tweede druk, 148, nr. 300

(23) Merkel, H., R.D.A.I., 1987, 673; Harris, P.I., “Negative Pledge”, in Sovereign Borrowers, Guidelines on Legal Negotiations with Commercial Lenders, Kalderen, I., en Siddiqi, Q.S., (eds.), Londen, Butterworths, 1994, 156.

(24) De Page, H., Traité, II, 1964, 503, nr. 512 A, 2.

(25) vgl. Merkel, H., R.D.A.I., 1987, 674; Wood, P., Law and Practice of International Finance, London, Sweet and Maxwell, 1980, 155.

(26) Gabriel, P., Legal Aspects of Syndicated Loans, London, Butterworths, 1986, 89

(27) Cass., 22 april 1983, R.W.,, 1983-84, 427, noot Dirix.

(28) Merkel, H., R.D.A.I., 1987, 673

(29) Merkel, H., Die Negativklausel: Recht und Praxis einer schuldrechtlichen Sicherungsvereinbarung, Berlijn, Duncker und Humblot, 1985, 2

(30) Kh. Namen, 12 september 1994, T.B.H., 1995, 67.

(31) Cass.fr.com., 26 januari 1993, Dalloz, 1993, IR, 50.

(32) Zie Vz. Kh. Brussel, 26 mei 1988, Bank Fin., 1990 (4), 167.

(33) Schrans/Van Houtte, Internationaal handels- en financieel recht, Leuven/Amersfoort, 1991, 529-547, nrs. 575-592.

(34) Zie hierover De Ly, Recente ontwikkelingen inzake bankgaranties, N.J.B., 1992, 1418-1421.

Print


© 2000-2005 Advocatenkantoor Jan Bergmans